"Dosyanın üç kişiden teşekkül edecek bilirkişi heyetine tevdiine..."

Hangi meslektaşımız vardır ki, herhangi bir davasında bu karar verilmemiş olsun? Bilirkişiler her yerde: Adliye koridorlarında, kalemlerde, keşif mahallerinde...

Bu sorunun cevabının Ehlivukuf başlığını taşıyan HUMK 'un 275. maddesinin ikinci cümlesinde verildiğini, buna göre "Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlemesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez." amir hükmü uyarınca cevabın HAYIR! olduğunu düşünebilirsiniz. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu -evet yanlış okumadınız- Hukuk Genel Kurulu ne yazık ki böyle düşünüyor.

Hukuk genel Kurulu'nun anılan kararına konu uyuşmazlık, İcra ve İflas Kanunu'nun "Gayrimenkul rehni ipotek akit tablosunda sayılı bulunan teferruat gayrimenkul den ayrı olarak haczedilemez" düzenlemesini içeren 83/c maddesi ile ilgili. Bu konuda yapılan bir haczedilemezlik şikayetini inceleyen Küçükçekmece İcra Tetkit Mercii Hakimliği, makine mühendisi, bilgisayar mühendisi ve işletmeciden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetiyle mahallinde yapılan keşifte, haczedilemezlik şikayetine konu menkullerden bir kısmının ipotek senedinle yazılı bulunduklarını ve söz konusu menkullerin fabrikanın üretimiyle yakından ilgili olduklarından teferruat niteliği taşıdıklarını tespit etmiştir. Bizzat merci hakiminin de katıldığı keşifte kendi gözlemi ile de kanaat getirdiği bu tespit ve dosyaya sunulan bilirkişi raporu sonucunda, teferruat niteliğindeki bu menkullerin, gayrimenkulden ayrı olarak haczedilemeyecekleri gerekçesiyle, haczin İİK'nın 83/c maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmiştir.

Merci hakiminin bu kararı, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nce "Mercice yapılacak iş hukukçu bir bilirkişinin de katılması ile oluşturulacak yeni bir bilirkişiler kurulundan yukarıda açıklanan ilkelere uygun biçimde rapor alındıktan sonra sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir." gerekçesiyle bozulmuştur. Dairenin bu bozma kararını verirken merci hakiminin de bir hukukçu olduğunu bir an olsun gözden kaçırdığını düşünelim ve olayın gelişimini özetleyelim.

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nce karar düzeltme talebi üzerine yeniden incelenen dosya, karar düzeltme talebinin de reddedilmesiyle merciine iade edilmiş ve bu kez Küçükçekmece İcra Tetkit Mercii Hakimliği'nce eski kararda DİRENİLMESİNE karar verilmiştir. Belirtilen hukuksal süreçler sonucunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen direnme kararı, Daire kararındaki "...hukukçu bir bilirkişinin de katılması ile" ile başlayan gerekçenin tekrarıyla ve bu kez Hukuk Genel Kurulu kararıyla BOZULMUŞTUR. Yani Hukuk Genel Kurulu'nda merci hakiminin de bir hukukçu olduğu gözden kaçmıştır.

Hukuki sorun-olgu sorunu ayırımı ve hakimin taktir hakkı
Uygulamada hukuki sorun ile olgu sorunu birbirine karıştırılmakta ve hukuki sorunlarda da bilirkişi tayini yoluna gidilebilmektedir. Gerçi olayımızda bunun tam tersi gerçekleşmiş, yerel mahkeme (merci) hakimi olgu sorunu için bilirkişi tayini yoluna giderek haczedilemezlik şikayetine konu edilen menkul malların ipotek senedinle yazılı olup olmadığı ve bunların işletmenin devamlılığı açısından sahip oldukları işlevselliği konularında bilirkişilerden rapor almıştır. Olgu sorununu bu şekilde tespit ettikten sonra da HUMK 'un 275. maddesine uygun olarak hukuki sorunu (teferruatın hukuki nitelendirilmesini) kendi taktir hakkını kullanarak değerlendirmiş ve buna göre de kararını oluşturmuştur. Esasen HUMK 'un 76. maddesi uyarınca Türk kanunlarını kendiliğinden uygulamakla yükümlü olan hakim, takdir hakkını (bu hakkın anlamı ve kapsamı gereği olarak) bu olayda olduğu gibi serbestçe kullanılabilmelidir.

Nitekim HUNK'UN 240. VE 286. hükümleri de hakimin, kanuni deliller hariç olmak üzere, delilleri serbestçe takdir edeceğini ve bilirkişinin beyanlarının hakimi bağlamayacağını düzenlemiştir. Ne var ki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bu konuda -ne yazık ki- emsal nitelikte değerlendirilebilecek olan yukarıdaki kararıyla Usul Hukuku alanında çok tartışılan ve Yargıtay'ın geçmiş yıllardaki kararlarında neredeyse yerleşik hale gelmiş olan "hukuki konularda bilirkişi tayin edilemeyeceği" kuralına ve özelliklede hakimin hukuki sorunu takdir hakkına, bize göre, oldukça tehlikeli sayılabilecek bir istisna getirilmiştir.

Daha yazının ilk cümlelerinde kanunun amir hükmü uyarınca hukuki konularda bilirkişi tayin edilemeyeceği yolundaki görüşümüzü belirtmiş olmakla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararına da yansıyan aksi görüşü savunanların da bulunduğu bir gerçek. Aksi görüşü savunanların gerekçelerinden bir kısmı şöyle:

• Teknolojik ilerlemenin de sonucu olarak ekonomik ilişkilerdeki ve sosyal alandaki baş döndürücü hıza ulaşan gelişmeler karşısında sorunların çok daha karmaşık duruma gelmesi ve buna bağlı olarak yeni kavramların (örneğin internet suçları, internette ticaret vb.) ortaya çıkması,
• Bu hızlı değişim ve gelişim karşısında hakimlerin yeterli düzeyde yetiştirilememeleri ve dolayısıyla olayları ve olguları tayin etmekte ve bunlara bağlı hukuksal sorunları çözmekte yetersiz kalınması,
• Aşırı iş yoğunluğu,
• Sonuçta hukuki konularda da olsa, zaten bilirkişi raporuyla hakimin bağlı olmadığı ve esasen bilirkişilik kurumunun amacının yargılamaya yardımcı olduğu.

Söz konusu gerekçelerle, özel uzmanlık bilgisi gerektiren hukuki konularda hukukçu uzman bilirkişilerin yardımından yararlanılabileceği bir an için kabul edilse dahi, normal ve orta zekada bir hukukçunun, genel yaşam deneyimi kurallarını kullanarak ve özellikle daha önce yaptırılan bir bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya usulüne uygun olarak intikal eden bilgilerden yararlanarak, bir eşyanın, taşınmazın eklentisi olup olmayacağı konusunda bir yargıya varması olası iken (ve hatta olması gereken , beklenen sonuç iken), hiçbir özel uzmanlık gerektiren hukuk bilgisine ihtiyaç duyulmayan böyle bir konuda, hukukçu bilirkişiden görüş alınmasını istemek hakimin yargılamadaki fonksiyonunun da ortadan kaldırılması sonucunu doğuracaktır.

Avukatlığın amacına da aykırı
Bu gerekçelerin her birinin ayrı bir tartışma ve yazı konusu olabileceği açıktır. Ancak bu gerekçelerle hukuki konularda bilirkişi tayin edilmesi "ilk bakışta , ussal(akılcı) gibi görünse ve yargının içinde bulunduğu olumsuz düzene uygun düşse de, işin doğasına da, yaslara da aykırıdır." Bu çerçevede olmak üzere Türkiye Barolar Birliği ve Samsun Barosu'nca 2001 yılında ortaklaşa düzenlenen Bilirkişilik Sempozyumu'nda sunulan Sayın Çetin Aşçıoğlu'nun tebliğinde de değinildiği gibi, bu görüşlere karşı pek çok eleştiri getirilebilirse de, hukuki konularda bilirkişi tayini konusunda biz avukatlar açısından belki de en önemlisi şu eleştiri olmalıdır.

"Avukatların görevi de göz ardı ediliyor: Avukat hukuk bilgisi ve savunma sanatı açısından uzmanlaşmış; yargıç, savcı ile birlikte yargının temel unsurudur. Yargıçlara her bakımdan yardımcı olacak ya da olması gerekenler avukatlardır. Avukat bir hukuki sorunu savunur,tartışırken öncelikle bilimsel eserlerden yararlanarak elde ettiği bilgileri yargıçlara sunmak hükümlülüğü altındadır. Yargıç; karşılıklı olarak getirilecek, tartışılacak bilgilerin, yorumların ışığında buyruğunu açıklayacaktır"

Aslında Avukatlık Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen "...her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanması ... sağlamaktır." Şeklinde tanımlanan avukatlığın amacına uygun olan da bu değil midir? Kaldı ki "Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder." (Avukatlık Kanunu Madde 2/2). Sadece bu nedenle dahi, hukuki konularda bilirkişi tayininin avukatlığın amacına da aykırı olduğunu söylersek fazla mı ileri gitmiş oluruz? Ya da, Medeni Kanun'un 1. maddesine göre gerektiğinde hukuk yaratacak olan hakimin, teferruatın hukuki niteliği dahi takdir edemeyeceğini düşünecek kadar hakimlere güvenmeyen anlayış karşısında "söylediklerimiz az bile" denebilir mi?

Av. Ahmet ÇOBAN